Clause et indemnité de non-concurrence

La clause de non-concurrence

Une clause de non-concurrence peut être introduite dans le contrat de travail. Elle vise à interdire à un salarié d’exercer des fonctions concurrentes chez un autre employeur ou pour son propre compte. Mais attention, elle  est différente de l’obligation de loyauté, qui s’impose pendant l’exécution du contrat de travail. Car la clause de non-concurrence s’applique après la rupture de son contrat. Et, pour être valable, cette clause doit respecter certaines conditions. La principale est de prévoir une indemnité de non-concurrence d’un montant suffisant.

Quelles sont les conditions de validité d’une clause de non-concurrence ?

A défaut de texte de loi, c’est la jurisprudence qui définit les conditions de validité d’une clause de non-concurrence. Ces conditions doivent toutes être réunies. Si ce n’est pas le cas, la clause de non-concurrence n’est pas applicable, comme si elle n’était pas écrite.

Outre l’existence d’une indemnité de non-concurrence, sur laquelle je reviendrai, la validité d’une clause de non concurrence suppose :

  • Que le contrat de travail ou la convention collective la prévoie.
  • Qu’elle soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. Compte tenu notamment de la nature de l’emploi occupé par le salarié, de sa qualification professionnelle et de ses fonctions. Ceci est notamment le cas lorsque le salarié est en relation d’affaires avec les clients, ou travaillait sur des secrets de fabrication.
  • Mais qu’elle n’empêche pas le salarié de trouver un autre emploi.
  • Pour cela, elle doit porter sur une activité spécifique (par exemple : vente d’engins de chantier)
  • Et avoir une limite raisonnable de durée (souvent 2 ans).
  • Ainsi qu’une limite géographique proportionnelle aux intérêts de l’entreprise.

La clause de non-concurrence s’applique quel que soit le mode de rupture

Sauf exclusion d’une situation par le contrat de travail, la clause s’applique quel que soit la forme de la rupture. En effet, la clause de non concurrence ne peut pas conditionner le versement de l’indemnité à certains modes de rupture du contrat de travail. Ainsi, prévoir que le versement de l’indemnité n’aura lieu qu’en cas de rupture du contrat à l’initiative du salarié, rend la clause nulle. (Cassation sociale, 27 février 2007, N° : 05-44984).

Et la clause ne peut pas non-plus exclure certaines situations. A défaut la clause serait nulle (Cassation sociale, 31 mai 2006, N° : 04-44598). Ainsi, peu importe que la rupture découle d’un arrêt de période d’essai, d’une démission, rupture conventionnelle, licenciement même pour faute grave (Cassation sociale, 26 juin 2006,  N° : 05-40990) ou lourde. Ou même départ ou mise à la retraite, ou cessation (volontaire, ou par liquidation judiciaire) de l’activité de l’entreprise.

Autrement dit, lorsque le salarié doit respecter une obligation de non-concurrence, il a droit à l’indemnité compensant cette obligation. Cependant, l’employeur peut éviter le versement de l’indemnité, en dispensant dans les délais le salarié de son obligation de non-concurrence.

La renonciation possible de l’employeur

L’employeur peut renoncer à l’application de la clause de non-concurrence. Mais pour qu’il le puisse unilatéralement, cette possibilité de renonciation doit être prévue par le contrat ou par la convention collective applicable.

Par ailleurs, avec l’accord du salarié, l’employeur peut aussi lever la clause. Cela pourra notamment être le cas, lorsque les parties le décident ensemble en condition particulière d’une rupture conventionnelle, ou en signant un avenant au contrat de travail.

Mais, une renonciation à la clause doit être claire et nette. De plus, elle doit, le cas échéant, respecter  les conditions de forme prévue par le contrat de travail ou la convention collective.

De plus, elle doit être notifiée au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception.

L’indemnité compense la clause de non-concurrence

Quand l’indemnité de non-concurrence est-elle due ?

L’indemnité compensatrice est versée par l’employeur au salarié à partir du moment où il cesse son activité et respecte la clause de non concurrence. Et pour cela, le salarié n’a pas à démontrer l’existence d’un préjudice (Cassation sociale, 31 mars 1998, N° : 96-43016).

Par ailleurs, peu importe que l’ancien salarié ait retrouvé un emploi immédiatement après avoir démissionné, s’il a bien respecté l’interdiction de concurrence (Cassation sociale, 10 mars 2004, n° 01-47350 FD).

Peu importe également que le salarié ait fait part de son intention de cesser toute activité (Cassation sociale, 30 avril 2003, n° 01-41874 FD) ou encore qu’il ait été déclaré inapte (Cassation sociale, 13 juillet 2005, n° 03-44975).

Début de l’indemnisation en cas de dispense de préavis

Si le salarié est dispensé d’effectuer son préavis, il a droit au versement de l’indemnité dès son départ effectif de l’entreprise (Cassation sociale, 15 juillet 1998, N° : 96-40866).

Quand l’indemnité cesse-t-elle d’être due ?

Si le salarié a respecté son obligation de non-concurrence, l’indemnisation ne prend fin qu’au terme de la période prévue de non-concurrence.

Par contre, si le salarié ne respecte plus la clause, l’employeur interrompt le versement de l’indemnité dès qu’il en a connaissance. En outre, le juge pourra condamner le salarié au versement de dommages et intérêts au profit de son ancien employeur.

Le versement d’une indemnisation par anticipation au cours de l’exécution du contrat n’est pas possible

L’indemnisation de la clause de non-concurrence ne peut pas être versée par avance, pendant l’exécution du contrat de travail.

Avant 2007, la jurisprudence admettait que l’indemnité de non-concurrence soit versée, par anticipation, pendant l’exécution du contrat de travail.  L’indemnité prenait la forme d’un supplément de rémunération apparaissant distinctement sur le bulletin de salaire.

Mais en 2007, la Cour de cassation a mis fin à cette pratique. Elle a, en effet, considéré que l’indemnité de non-concurrence ayant pour objet d’indemniser le salarié qui, après la rupture du contrat de travail, est tenu à une obligation limitant ses possibilités d’exercer un autre emploi, son paiement ne peut pas intervenir avant la rupture. Par conséquent, dans le cas contraire la clause serait nulle (Cassation sociale, 7 mars 2007, N° 05-45511)

Différer le versement de l’indemnité de non-concurrence entraîne la nullité de la clause

Il n’est pas possible de bloquer une indemnité pour ne la verser qu’à la fin de la période de non-concurrence. La clause serait frappée de nullité.  (Cassation sociale,  2 mars 2005, N° : 03-42321 D).

Forme que peut prendre l’indemnité de non-concurrence

L’indemnité de non-concurrence peut avoir la forme :

  • d’un versement périodique (mensuellement, ou trimestriellement, par exemple) pendant la durée de l’interdiction de concurrence. Ce mode de versement présente pour l’employeur l’avantage de pouvoir interrompre les versements, en cas de violation de la clause par le salarié.
  • ou d’un capital versé en une fois, dès la fin du contrat de travail. Ce mode de versement contraindra l’employeur à saisir les juges pour récupérer l’indemnisation indue si le salarié ne respecte pas la clause.

Si le versement intervient en une fois du fait d’un accord transactionnel, le montant correspondant à l’indemnisation de la clause de non-concurrence doit être clairement distingué des autres dédommagements du salarié.

Quel montant d’indemnité ?

L’indemnité de non-concurrence doit être suffisante. Une indemnité dérisoire ne serait pas valable.

Fixation de l’indemnité de non-concurrence

Un montant toujours en rapport avec la restriction de liberté professionnelle, non dérisoire et respectant la convention collective

Le montant de l’indemnité de non-concurrence doit être proportionnel :

  • à la durée et à l’intensité de l’atteinte portée à la liberté professionnelle du salarié
  • et cela au regard de ses revenus professionnels antérieurs.

En aucun cas, ce montant ne doit être dérisoire, ou déterminé uniquement en fonction d’une durée minimale d’ancienneté (Cour de cassation, civile, 7 mars 2007, 05-45.511). Par ailleurs, le contrat de travail ne peut pas prévoir une indemnité d’un montant inférieur à celui fixé par la convention collective. Dans l’un et l’autre cas, la clause serait nulle et cela libérerait le salarié de l’obligation de non-concurrence (Cassation sociale, 15 novembre 2006, N° : 04-46721 et 13 janvier 1998, N° :95-41480).

Généralement, le montant de l’indemnité de non-concurrence se situe entre le quart et la moitié du salaire mensuel.

Un montant forfaitaire ou fixé en référence au salaire

En pratique, le montant de l’indemnité peut être forfaitaire. Elle peut aussi l’être en pourcentage du salaire brut (Cassation sociale, 13 janvier 1998, N° 95-41480). Dans ce dernier cas, si le salarié a été absent pour maladie avant la rupture du contrat de travail et n’a pas perçu sa rémunération habituelle, le montant devra se baser sur le salaire normal. (Cassation sociale, 11 mai 2005, N° : 03-41181).

Le contrat de travail peut simplement renvoyer à la Convention collective pour ce qui concerne le montant de l’indemnité. Celle-ci s’applique, en effet, de plein droit (Cassation sociale, 10 mars 2004, N° : 02-40108).

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